Elektronik ihale yöntemi (e-ihale) ile yapılan ihalelerde, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerinin, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekli hükümlerine aykırı olarak (fotokopi vb.) sunmaları veya elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarını kesinleşen ihale kararının tebliğinden önce iptal ettirmeleri durumunda, idarelerce ne şekilde hareket edilmesi gerektiği hususunda uygulamada birtakım tereddütler bulunmaktadır.

Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliklerinin ?Elektronik ihale? başlıklı maddelerinde;

* İhalelerin e-teklif alınmak suretiyle yapılabileceği ve bu ihalelerde Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan ?Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname? ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formların kullanılacağı,

* E-tekliflerin EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlanacağı ve e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderileceği,

* Geçici teminat mektuplarının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması halinde, mektuba ilişkin ayırt edici numaranın;  anılan maddeye uygun olarak alınmaması halinde ise düzenlenen mektuba ilişkin bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtileceği,

* İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirmenin, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılacağı ve bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı,

* Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verileceği,

* Geçici teminat mektubu ve sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı,

* Verilen süre içerisinde beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, ayrıca Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılacağı,

  hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu hükümler uyarınca, e-ihale ile yapılan ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerinin Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları gerekmekte olup, söz konusu belgeleri süresi içerisinde sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ayrıca Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu sunmayan istekliler hakkında Kanunun 17 nci maddesinde düzenlenen yasak fiil ve davranış hükümleri çerçevesinde işlem yapılması; söz konusu belgeleri sunmakla birlikte, sunulan belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu istekliler hakkında başkaca bir yaptırımın uygulanmaması gerekmektedir.

İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ?Belgelerin sunuluş şekli? başlıklı maddelerinde, söz konusu Yönetmeliklerin uygulanmasında idarelerce belgelerin aslının veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerinin istenmesinin gerektiği, ayrıca aday veya isteklilerin istenen belgelerin aslı yerine idare tarafından ?aslı idarece görülmüştür? veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuru veya teklif kapsamında sunabilecekleri düzenlenmiştir.

  Dolayısıyla,  e-ihale ile yapılan ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgilere ilişkin tevsik edici belgelerin aslını, aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini ya da idare tarafından ?aslı idarece görülmüştür? veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini sunmaları gerekmektedir.

Öte yandan, belgelerin sunuluş şekli hükümlerine aykırı şekilde sunulmuş olan bir belgenin belge niteliğinde olup olmadığının, diğer bir deyişle yok hükmünde olup olmadığının ve bu durumun belgenin hiç sunulmamış olması sonucunu doğurup doğurmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yazılı evrakın belge niteliğine kavuşması belirli unsurları taşımasına bağlı olup, bir belgeden söz edebilmek için belgenin üç temel unsurunun bulunması gerektiği kabul edilmektedir. Bunlar; belgenin yazılı olması, belgenin hukuki değer taşıyan bir içeriğinin olması ve düzenleyicisinin belli olmasıdır.   

Ayrıca, e-ihalelerde elektronik ortamda yapılmayan ihalelerden farklı olarak, belgeler yaklaşık maliyet ve teklif fiyatlarının açıklandığı ihale tarih ve saatinden sonra sunulduğundan, bu noktada yapılacak değerlendirmenin de suistimalleri engelleyecek nitelikte olması; bu bakımdan, isteklilerin e-ihaleye katılım aşamasında beyan ettikleri bilgileri tevsik eden belgeleri mevzuatta aranan şartların tamamını sağlayacak şekilde sunmalarına ilişkin kuralların tereddüde mahal vermeyecek şekilde uygulanması gerekmektedir.

Nitekim, Uygulama Yönetmeliklerinin ?Elektronik ihale? başlıklı maddelerinde bu konu ile ilgili olarak; ?Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlar ? ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. ? Verilen süre içerisinde beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. ? Bu işleme ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilene kadar devam edilir. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılır.? düzenlemelerine yer verilmiştir.

Yukarıdaki hususlar çerçevesinde, e-ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahipleri tarafından sunulması gereken belgelerin, belgelerin sunuluş şekline uygun olması gerektiği, bu duruma aykırı olarak (fotokopi vb.) sunulan belgelerin ise hiç sunulmamış kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

E-ihalede kullanılabilecek geçici teminat mektuplarına ilişkin olarak ise, Uygulama Yönetmeliklerinin yukarıda aktarılan maddeleri uyarınca, bu mektupların Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması halinde mektuba ilişkin ayırt edici numaranın, anılan maddeye uygun olarak alınmaması halinde ise düzenlenen mektuba ilişkin yeterlik bilgileri tablosunda belirtilen bilgilerin, yine yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümü doldurularak beyan edilmesi gerekmekte olup, elektronik ortamda yapılan ihalelerde isteklilerin elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarını kullanarak teklif sunmalarına imkan tanınmıştır.

Elektronik ortamda düzenlenmeyen bir geçici teminat mektubu ile elektronik ortamda yapılan bir ihaleye teklif verilmesi durumunda 4734 sayılı Kanunun ?Teminat olarak kabul edilecek değerler? başlıklı 34 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hüküm çerçevesinde; ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları dışında diğer isteklilere ait teminat mektuplarının hemen iade edilmesi, ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde de, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminatın da sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla, elektronik ortamda yapılan ihalelere, elektronik ortamda düzenlenmeyen geçici teminat mektuplarını kullanarak teklif veren istekliler, bu mektupların asıllarını teklif kapsamında idareye sunmadıkları için mektup asıllarının istekliler tarafından ihale komisyonu kararı alınıp kesinleşen ihale kararı kendilerine bildirilene kadar muhafaza edilmesi gerekmektedir. Yine Uygulama Yönetmeliklerinin ?Elektronik ihale? başlıklı maddeleri uyarınca,  bu mektupların asıllarının talep üzerine idareye sunulması zorunlu olup, idarenin talebine rağmen elektronik ortamda düzenlenmeyen geçici teminat mektubunun aslını sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bunlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun dördüncü bölümünde yer alan hükümler çerçevesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.  

Açıklanan nedenlerle, elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalelerde;

1- İdarenin talebi üzerine, ihaleye katılım aşamasında beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekli hükümlerine aykırı olarak sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiğine,

 2- Elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine,

   Oybirliği ile karar verilmiştir.